Posición del tribunal constitucional sobre habeas corpus (página 2)

El 12 de julio de 1979 se promulgó la Constitución anterior a la actual, mediante un acto público y solemne. Los artículos que se refieren al Hábeas Corpus son el 295º, 298º y 305º, en los cuales notamos lo siguiente: No sólo la acción sino también la omisión por parte de una autoridad y funcionarios pueden vulnerar o amenazar la libertad individual. Cualquier persona natural puede vulnerar o amenazar la libertad individual. No sólo la vulneración sino también la amenaza contra la libertad individual, en su más amplia acepción. Además, crea la acción de Amparo para cautelar los demás derechos reconocidos por la Constitución.

Por ejemplo; el Artículo 298º nos dice en su inciso 2: "El Tribunal de Garantías tiene jurisdicción en todo el territorio de la república. Es competente para. Conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de Hábeas Corpus y Acción de Amparo, agotadas en la vía judicial". El Artículo 305º dice: "Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los Tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú". Como se puede observar, en su proceso de evolución, la acción de Habeas Corpus ha perfeccionado mejor su ámbito, permitiendo una mejor garantía de la libertad individual (aunque en la realidad ha encontrado mucho obstáculo, siendo distorsionado su objetivo).

El 07 de diciembre de 1982 se promulgó la Ley N° 23506 Ley de Hábeas Corpus y Amparo, por el Presidente Belaúnde Terry.

El 07 de diciembre de 1990 el presidente Fujimori aprueba el Reglamento de la ley de Hábeas Corpus y Amparo, mediante decreto supremo 024–90-JUS, publicado en el Peruano el 08 de diciembre del mismo año y modificado por fe de erratas publicadas en el Peruano el 09 de enero de 1991. Al criticar este reglamento, la Comisión Andina de Juristas[18]dijo: "La reglamentación de la Ley se inscribe en lo que para muchos parece ser el intento del actual gobierno de copar espacios políticos. De acuerdo al Artículo 232º de nuestra Carta Magna, la Administración de Justicia se ejerce de acuerdo a los procedimientos establecidos por esta y por la ley. Tenemos pues, en este caso que las normas procesales, según el texto Fundamental, tiene reserva de ley, entendida esta en sentido formal".

Durante la vigencia de la constitución de1979 que coincidió con el accionar subversivo de sendero luminoso y una cruenta guerra contra el terrorismo los procesos de habeas corpus tuvieron como principal causa las detenciones arbitrarias (721 casos) lo que coincide con la gran cantidad de estados de emergencia declarados durante esos años.

3. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS EN EL PERÚ EN LA CONSTITUCIÓN Y EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Habeas significa "tengas" y corpus significa "cuerpo". Se le ha traducido como "Traigan el cuerpo". Esta frase es creada en Inglaterra, por lo que Niceto Alzamora dice que es una hechura anglo-romana[19]

Es una acción en garantía de la libertad individual, por su vulneración o amenaza, que procede por una autoridad, funcionario o persona, ya sea por acción o por omisión.

La institución de hábeas corpus tiene naturaleza procesal ya que no crea derechos ni obligaciones. Su labor no es establecer ni fijar pretensiones, sino defender un derecho sustantivo ya estatuido, por eso es un remedio, medio para restablecer algo. Es decir, el hábeas Corpus sirve para defender algo que él mismo no ha establecido y creado.

El Hábeas Corpus es una institución de derecho público y procesal, por tener su origen y fundamento en la Constitución misma y estar destinado a la protección de las garantías conocidas en doctrina como "derechos públicos subjetivos".

Antiguamente existió una discusión conceptual sobre si Hábeas Corpus era un recurso o una acción. Si bien es cierto hoy en la actualidad ha quedado superada dicha discusión es importante citar a Domingo García Belaúnde quien precisa adecuadamente dichos conceptos: "el recurso debe relegarse a ser la reclamación que concedida por la ley o reglamento, formula quien se cree perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal, para que ante el superior inmediato, reclame a fin que dicha providencia se reforme o revoque. Es decir, se asume que previamente existe en trámite un proceso o litigio determinado. La acción por el contrario, es la facultad de demandar protección de un derecho ante los órganos jurisdiccionales, es decir, es poner en marcha el aparato del estado para la protección de un derecho conculcado. Así, mientras que el recurso stricto sensu es el medio de impugnación, que dentro de una causa plantea una de las partes solicitando una nueva consideración (apelación, queja, etc), la acción es la facultad específica de hacer valer en la vía judicial la reparación de un derecho violado. Dentro de este orden de ideas, es fácil advertir que en puridad el Hábeas Corpus no es un recurso, sino propiamente una acción".

Su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Al respecto el constitucionalista Borea Odría dice que hay que ponerse en varias hipótesis: Que el derecho constitucional violado puede ser restituido en su integridad. En este caso la resolución final debe ordenar la inmediata restitución al ciudadano agredido del derecho de libertad personal que viene siendo conculcado. Cuando el derecho constitucional violado no es posible recomponerlo al cuadro como se presentaba antes de la agresión, el mandato de la Corte debe indicar que, aún cuando ha pasado la oportunidad, si es posible se puede ordenar su realización futura.

En el caso de la amenaza, Borea Odría considera que para que se considere una amenaza como causa suficiente para la interposición de la acción, debe ser inminente y posible.

. En cuanto a la procedencia del hábeas corpus tenemos:

• Por acción o por omisión de actos de cumplimiento obligatorio. Cuando la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución.

• Por omisión de un acto debido. Cuando una autoridad judicial fuera de un procedimiento que es de su competencia, emite una resolución o cualquiera disposición que lesione un derecho constitucional.

. En cuanto a la improcedencia del hábeas corpus tenemos:

Si ha cesado la violación o amenaza de violación.

Si la violación se ha convertido en irreparable.

También procede contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria (vías paralelas), o cuando se solicita una libertad por una detención dispuesta por la autoridad política o policial, el juez podrá realizar un examen de la razonabilidad de dicha medida, análisis que se supone evaluar.

El vínculo de causalidad existente entre los motivos y fines que llevaron a adoptar el estado de excepción, en relación a los fundamentos que sirven de sustento a la detención impuesta al ciudadano. De modo que si la emergencia fue declarada para enfrentar y prevenir actos terroristas, ella no puede servir para justificar a su amparo la detención de sospechosos de delitos comunes o la privación prolongada del autor de un robo sin ponerlo a disposición de la autoridad judicial".

La proporcionalidad de la medida de detención, a la luz de los motivos de la declaratoria de emergencia, en relación a la conducta del detenido o a las circunstancias que motivaron la privación de su libertad. Se trata así de evitar los excesos en que por desviación o abuso de poder puedan incurrir las autoridades durante la vigencia del estado de excepción, preservando el necesario equilibrio y el correlato de equidad que debe existir entre la medida de arresto y las condiciones particulares del caso[20]

La experiencia peruana en cuanto al reconocimiento constitucional y aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el derecho interno y la jurisprudencia ha estado marcada por movimientos pendulares y contradicciones bastante acentuadas durante los últimos veinte años. El entusiasta avance que significó la Constitución de 1979, con una norma pionera que reconocía rango constitucional a las normas referidas a derechos humanos contenidas en pactos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, fue severamente afectado durante el régimen de facto ulterior al autogolpe del presidente Fujimori, al punto que la Constitución de 1993 eliminó este tipo de estipulación y atribuyó a los tratados mero rango de ley.

Este profundo retroceso normativo se vio acompañado de una práctica sistemática de vulneración o desconocimiento de lo dispuesto en los pactos de derechos humanos, especialmente en la legislación penal y antiterrorista y en el accionar concreto de las fuerzas de seguridad. A mediados de 1999 incluso se llegó al extremo de que el gobierno adoptara la decisión de retiro del reconocimiento peruano a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, a fin de incumplir las sentencias dictadas por ese tribunal y de eludir los múltiples procesos en trámite. Posteriormente, restablecido el orden democrático a la caída de régimen fujimorista, se normalizó la situación del Perú frente al Pacto y la Corte, se recompuso el Tribunal Constitucional y han empezado a surgir resoluciones que hacen directa referencia y aplicación a normas internacionales sobre derechos humanos.

4. EL HABEAS CORPUS Y EL PROCESO PENAL

La constitución de 1993 en sus diversas normas modela o configura un determinado proceso penal que debe respetar sus principios y valores superiores como los de presunción de inocencia, igualdad y libertad, sin dejar de lado los intereses de la sociedad de vivir en paz.

En este sentido, el Artículo 44º de la constitución impone como deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.

Los derechos humanos están comprendidos en la propia Constitución (Artículos 1º, 2º y 139º) y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú los mismos que según el Artículo 55º forman parte del derecho nacional.

La investigación preparatoria a cargo de un órgano distinto al judicial se encuentra prevista en el Artículo 159º de la constitución, según el cual al Ministerio Público le corresponde conducir desde su inició la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Es decir, le asigna al Fiscal una dirección funcional de la labor investigativa de la policía, atribución que esta última ejerce conforme al Artículo 166° de la Constitución.

El juicio como etapa central del proceso penal se configura a partir del derecho fundamental de presunción de inocencia (Artículo 2º inciso 24 de la Constitución) conforme al cual la determinación de culpabilidad requiere una declaración judicial con previa acusación a cargo de un Fiscal (Artículos 139°10 y 159° 5) y que tal declaración debe darse en un juicio público (Artículo 139° 4), observando todas las reglas del debido proceso (Artículo 139° 3), en un plano de igualdad (Artículo 2° 2) y con pleno ejercicio del derecho de defensa (Artículo 139° 14).

En cuanto a la actividad recursal, se da cumplimiento al principio de pluralidad de instancia (Artículo 139°) mediante la asunción de un recurso de apelación en todos los casos de autos y sentencias definitivas y con actuación probatoria en segunda instancia, así como se desarrolla la norma constitucional que otorga facultad de casación a la Corte Suprema (Artículo 141°), mediante la regulación del recurso de casación[21]

"Uno de los principales problemas que enfrenta el interno en torno a su libertad es la de encontrarse en la condición de inculpado, sin saber si se le va a absolver o condenar, está incertidumbre lo mantiene en zozobra, por que ve pasar los días, las semanas, los años en tensión[22]

Concluido un proceso penal con sentencia firme, en la que se ha impuesto pena privativa de la libertad a una persona; empieza otra etapa del proceso: el cumplimiento de la sentencia, la que se hará efectiva, por el juez instructor en cuanto a la reparación civil y por la administración penitenciaria.

5. HABEAS CORPUS Y COSA JUZGADA

La resolución final constituye juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Al respecto Borea Odria[23]dice: "Si no ha habido una nueva razón, si no se han agregado elementos que puedan hacer variar la condición jurídica de la persona contra quien se ha procedido y a favor de la cual se ha manifestado el poder Judicial entonces no resulta lógico que se inicie otro proceso. La cuestión de cosa juzgada es perfectamente aplicable al caso y no se puede poner nuevamente en funcionamiento la maquinaria judicial para pronunciarse sobre algo que ya se ha pronunciado".

6. DERECHOS CUYA DEFENSA ES ATRIBUIBLE AL HÁBEAS CORPUS

Podemos mencionar los siguientes:

• Guardar reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de cualquier otra índole.

• El de la libertad de conciencia o de creencia.

• El de no ser violentado para obtener declaraciones.

• El de no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer su culpabilidad en causa penal contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad.

• El de no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

• El de no ser expatriado ni separado del lugar de su residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

• El de no ser secuestrado.

• El extranjero asilado a no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue.

• El de ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería o de sanidad.

• El de no ser detenido por deudas, salvo los casos de obligaciones alimentarias.

• El de no ser incomunicado, sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en al forma y por el tiempo previstos por la ley.

• El de ser asistido por un abogado defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad.

• El de hacer retirar los guardias puestos a un domicilio o suspender el seguimiento policial, cuando ello atente contra la libertad individual, etc.

7. LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD PERSONAL

Al respecto es muy importante tener en cuenta el análisis que hace Héctor Faúndez Ledesma[24]dice: "que el propósito último de la libertad personal es garantizar la libertad física del individuo, permitiendo su libertad de movimiento; el objetivo inmediato es proteger al individuo de cualquier arresto o detención arbitraria, o de cualquier privación ilícita de la libertad que pueda interferir con el ejercicio de la misma. en consecuencia, este derecho constituye una garantía en contra de la privación de la libertad física"[25].

Este es el derecho que históricamente da origen al nacimiento del Hábeas Corpus en el mundo y también en el Perú. Este derecho establece en primer término que sólo el juez puede ordenar la detención de las personas que no se encuentran en flagrante delito, pero obviamente comúnmente no se sigue este principio. En muchas oportunidades la policía realiza capturas preventivas durante investigaciones por delitos que no tienen conexión con el terrorismo o con el narcotráfico. El Dr. Borea Odría opina, que en caso de producirse una detención sin mandato escrito y motivado de juez competente, aún cuando fuese por 5 minutos y fuera de los casos de la investigación de los delitos de narcotráfico y terrorismo, cabe la iniciación de una acción de Hábeas Corpus[26]

En cuanto al derecho a la seguridad personal, debe interpretarse como complemento del derecho a la libertad personal, al cual está íntimamente asociado. Karel Vasak [27]dice que: "Al lado de la libertad, que es un estado en el instante presente, la seguridad agrega la certidumbre de que permanezca así en el porvenir".

En el mismo sentido se expresa James Fawcett[28]"libertad y seguridad son las dos caras de la misma moneda: si la libertad personal significa la libertad de movimiento efectiva de la persona, la seguridad es la condición de que esa libertad se encuentra protegida por la ley".

Es decir entonces, que el derecho a la seguridad personal no tiene un significado independiente del derecho a la libertad personal. Este derecho tiene entonces una dimensión eminentemente física.

8. ASPECTOS DE LA TRAMITACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS

La acción de Hábeas Corpus la puede ejercer no sólo la persona perjudicada o sus familiares, sino también cualquier otra persona. Al respecto Borea Odria dice: "lo que cabe destacar aquí es que la intención del legislador es la preeminencia absoluta del fondo y de la apreciación de la situación del derecho constitucional sobre la forma cómo se reclama este derecho, lo cual coincide con los términos doctrinarios que en la acción de garantía lo que interesa es la restitución del derecho constitucional transgredido sin importar quien ha sido el causante de la violación y menos aún quien es el que reclama la restitución inmediata del derecho[29]

Dicha acción puede ser ejercida por escrito o verbalmente, en este caso, levantando acta ante el juez o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos para darle curso. También puede ser ejercida telegráficamente, previa debida identificación del reclamante, actor o demandante.

Con respecto a la jurisdicción internacional, las personas que se consideran lesionadas en los derechos que la Constitución reconoce pueden recurrir al Comité de derechos Humanos de las Naciones Unidas o a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. Cabe destacar que el Perú aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica.

Por otro lado, el cumplimiento de una sentencia extranjera, de acuerdo a lo señalado en la legislación común y en el Código Procesal Civil, se lleva a cabo a través de un procedimiento llamado "el exequatur", en el cual se han de analizar una serie de cuestiones por parte de la Corte Suprema de Justicia de la República para ver si es posible y legal su aplicación en el Perú. Esto no es aplicable a las resoluciones emitidas en los casos de garantía sometidos a los organismos internacionales indicados, porque las normas internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por el Perú ya no son legislación extranjera, sino que son legislación normal, teniendo, cuando se trata de derechos humanos por virtud de la carta Fundamental, rango de derechos constitucionales. En consecuencia, recibida por la Corte Suprema una acción de Hábeas Corpus o Amparo que le venga remitida de un tribunal internacional que ampare al quejoso, habrá de proceder de inmediato a procurar el restablecimiento del derecho que ha sido reclamado por éste y restablecido por la Corte, caso contrario deberá entenderse que son reos del delito contra la administración de justicia.

Concordante con lo anterior, es obligación de la Corte Suprema de Justicia de la República, el cumplir con remitir las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la petición, así como otro elemento que a juicio del organismo internacional o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.

9. ESTADÍSTICAS DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL PERÚ

En cuanto a la aplicación del Hábeas Corpus en nuestro país y la eficacia de su ejercicio, es muy ilustrativo hacer referencia a los trabajos que al respecto han realizado tanto Domingo García Belaúnde como Francisco José Eguiguren Praeli, desde una perspectiva o análisis cuantitativo.

Al respecto al analizar los hábeas corpus presentados entre 1933 y 1973, Domingo García Belaúnde aporta lo siguiente:

Cuadro 1

Distribución del hábeas Corpus por años (1933 – 1973)

Comentario:

El presente cuadro abarca el periodo casi completo de la Constitución peruana de 1933. De los datos aportados se puede desprender que el habeas corpus no fue muy importante como institución jurídica durante ese periodo. Un total de 201 recursos en el lapso de 40 años implica que la ciudadanía no tenía mucho conocimiento de este recurso y que por lo tanto los jueces no tuvieron que pronunciarse sobre el mismo.

Domingo García Belaunde, en el citado libro, menciona que el hábeas Corpus era confundido a con lo que hoy se distingue como acción de amparo por lo que podemos coludir que existió un desuso generalizado de las garantías constitucionales en general dado que ambas abarcaban casi todo el espectro institucional en esta materia.

Si agrupamos los temas por el cuál se incoaron los hábeas corpus en aquella época tendremos la siguiente lista:

• Libertad de asociación.

• Derecho de propiedad.

• Libertad de comercio e industria.

• Libertad de trabajo.

• Libertad de reunión

• Libertad de prensa.

• Libertad individual.

No se ha encontrado estadísticas trabajadas entre el año 1973 y 1983 que como se recordara incluye 7 años de gobierno militar y 3 del período del presidente Francisco Belaúnde Terry.

Es Francisco Eguiguren Praeli quien elabora el cuadro estadístico que a continuación presentamos:

Cuadro 2

Número de acciones de hábeas Corpus por años de expedición y publicación.

Fuente: Eguiguren Praeli

Comentario

La constitución de 1978 distinguió entre el hábeas corpus y el amparo como dos garantías constitucionales distintas. El hábeas corpus volvió a ser la garantía constitucional ligada específicamente a los temas de defensa de la libertad ambulatoria en todas las probabilidades que, los tiempos modernos exigían.

Si lo comparamos con los datos del cuadro Nº 1 se puede demostrar que es en el periodo de la década de los 80 en donde se inicia el uso máximo de las garantías constitucionales y utilizamos el término de uso masivo porque no todas las acciones presentadas fueron admitidas. Eso lo podemos ver en el siguiente cuadro.

Cuadro N° 3

Número de resoluciones por el sentido del fallo de los años 1983 a 1990

Comentario

De los 1231 casos presentados a los Juzgados 747 fueron declarados improcedentes y 300 infundados los que nos arrojan un porcentaje de casi el 80% de casos rechazados. Hubo un intentó de hacer uso de los mismos pero al parecer los abogados no supieron presentarlos o los jueces fueron muy exigentes en los requisitos formales.

Lo cierto es que las garantías constitucionales en los años 80 fueron enseñadas en las universidades y puestas en practica en los juzgados de manera creciente proceso que continua en la actualidad.

Cuadro N° 4

Acciones y derechos invocados

Hay acciones donde se invocan varios derechos, originando el dictado de resoluciones con respecto a cada uno de ellos.

Comentario

Como podemos observar, la defensa de la libertad individual frente a casos de detención arbitraria, destaca ampliamente como la situación invocada que motiva la mayor cantidad de hábeas Corpus interpuestos, correspondiéndoles un porcentaje de 41%.

Eguiguren menciona que el rubro de derecho no determinado que corresponde a un 8.86% agrupa aquellos casos donde, por las deficiencias del contenido de la resolución judicial publicada, ni siquiera es posible saber cuál fue el derecho invocado en la acción.

Cuadro N° 5

Resolución que invocan el estado de emergencia

Comentario

Como podemos observar sólo el 4.09% de los casos fueron finalmente declarados fundados, el 15.57% se encontraron infundados y el 73.77% improcedentes; el TGC desestimó todos los casos que le fueron sometidos sobre el tema.

El predominio notorio de los Hábeas Corpus declarados improcedentes, se ha debido fundamentalmente a que los jueces han interpretado en forma literal el Artículo 38° de la Ley N° 23506, que dispone la improcedencia de la acción, en cuanto a los derechos involucrados en el régimen de excepción, mientras dure la suspensión impuesta por el estado de emergencia. Es decir que el Hábeas Corpus no tuvo eficacia cuando se trataba de casos de detención o restricción al libre tránsito durante la vigencia del estado de emergencia.

10. EL HABEAS CORPUS RESPECTO DEL DEBIDO PROCESO

El carácter de "procesal" antes que "adjetivo" alude a la necesidad de entender que las normas ya no se dividen en adjetivas o sustantivas sino que, independientemente del cuerpo legal que las contenga, la distinción no puede sustentarse en tal criterio sino, más bien, en la función que cumpla.

En este sentido, dado que existen normas procesales contenidas en normas tradicionalmente consideradas como sustantivas, es claro que la distinción ya no puede referirse a tal característica sino, atender a la funcionalidad de la norma.

La aplicación concreta que en la actualidad tienen las normas procesales lleva a entender que las mismas ya no resultan adjetivos vinculados a norma alguna con esa categoría sino que poseen vida propia en el mundo del derecho en general y del proceso en particular. La denominación propuesta alude a la necesaria incorporación del debido proceso en los campos donde resulta aplicable el proceso, los mismos que no se agotan en los procedimientos específicos que pueden estar contemplados por las normas vigentes.

Mediante dicha denominación pretenderemos incorporar nuestra aproximación al hecho que el debido proceso trasciende la regulación de cada procedimiento concreto para sumir un rol acorde con su calidad de valor adjetivo en virtud del cual preside la interpretación y elaboración de todas las normas que encuentren relación con la actividad procesal y el proceso. De esta manera, el debido proceso ha de convertirse en un concepto de tal importancia que resulte impensable cualquier regulación procedimental o cualquier proceso que no contengan los elementos a través de la cual se manifiesta.

Así como no resulta imaginable, una forma procedimental que no contenga criterios esenciales como la acción de jurisdicción, tampoco debe permitir el derecho, la existencia de un procedimiento que no contenga los elementos mínimos que configuran el debido proceso. Es por ello que mediante la consagración del debido proceso como una categoría de la Ciencia del Proceso, podemos establecer su necesidad de incorporación en todos los campos donde exista alguna norma de contenido procesal.

Sin embargo, así como hemos visto que en la actualidad, ya no resulta viable ni práctica, la distinción entre el derecho sustantivo y el procesal al existir normas procesales en cuerpos legales sustantivos y viceversa, ello también, se da en el caso del debido proceso, tal que, el debido proceso, se encontrará presente en la regulación legal del proceso, así como, en el diseño del aparato estatal que se encuentre encargado de la función jurisdiccional, por ejemplo.

Adicionalmente, nos referimos al debido proceso para limitar el espectro de nuestro análisis pues, a través de ello, pretendemos excluir el aspecto sustantivo de este concepto, el cual como ya hemos explicado, está referido al control de constitucionalidad de las normas y los actos de los demás Poderes del Estado por parte del órgano jurisdiccional.

Intentaremos efectuar una aproximación al concepto del debido proceso mediante el análisis de los elementos de origen eminentemente procesal que han sido constitucionalizados y que integran el concepto bajo estudio. Tales elementos, a pesar de encontrarse recogidos por normas de carácter sustantivo, no han perdido su característica esencial de conceptos procesales y la necesidad de su aplicación a través de un proceso, bajo los alcances que hemos atribuido a tal concepto en el presente trabajo.

CAPITULO V

Hábeas corpus y debido proceso

• 1. CONCEPTO Y LÍMITES

Cualquier definición del debido proceso deberá observar que el mismo se encuentra orientado a la consecución del valor justicia, de manera efectiva a través de lo que el estado de derecho siendo, por necesidad, un concepto abierto, un estándar legislativo que permita su aplicación en un conjunto diverso de situaciones. Cabe precisar, que la Suprema Corte de los Estados Unidos en todos los años que tienen aplicando el concepto no ha elaborado una definición acabada sobre el mismo, calificándolo mas bien, de acuerdo a POUND, como un estándar que deja al Juzgado, una amplia facultad discrecional en su aplicación como en la determinación de aquel devenir en constitucionalizadas, se convierte en garantías constitucionales que van a interactuar para proporcionar a cualquier persona las mayores posibilidades de acceso a la justicia a través del conocimiento y resolución de cada una de las controversias que se susciten y sometan al conocimiento de algún ente que se encargue de ello. Al mismo tiempo, ambas se convierten en verdaderos derechos fundamentales de la persona que les permiten alcanzar la justicia que les corresponde.

Al margen de las instituciones procesales que contiene el concepto del debido proceso, esto no es parte del concepto de la tutela judicial efectiva ni se encuentra supeditado a la misma. Tampoco entendemos que la tutela judicial efectiva abarque el concepto del debido proceso legal de forma que este no pueda ser aplicado al margen de aquella.

El debido proceso legal constituye una de las instituciones de más antigua raigambre en el panorama jurídico, estando la tutela judicial efectiva abarcada por éste en los países anglosajones. El debido proceso legal, cuenta con autonomía en cuanto a su aplicación y ello se manifiesta a través de las distintas instituciones procesales que forman parte de este concepto que podemos entenderlo como uno de carácter marco. Resulta importante efectuar una clara distinción entre el debido proceso legal y la tutela judicial, pues ello, permitirá entender su necesaria aplicación en conjunto, aun cuando, mantengan su independencia[30]

De concebir el debido proceso como parte de la tutela judicial corremos diversos riesgos que irán en perjuicio de la necesaria protección que los mismos otorgan al justiciable. Las más importantes serían los siguientes:

• a) Estaríamos ante un concepto demasiado amplio que, en algunos supuestos, tendrían tal extensión que resultaría difícil determinar cuando no se ésta aplicando con el sentido o alcances correspondientes.

• b) Como segundo problema podemos apreciar que se produciría una situación en virtud de la cual el debido proceso verá reducida su trascendencia y se atentará contra su carácter de valor adjetivo de necesaria presencia en todo el ordenamiento.

• c) De entender el debido proceso como parte del concepto de tutela judicial efectiva se produciría un recorte en al aplicación del primero pues, de acuerdo a la tendencia predominante, su aplicación se limitaría a los casos en que esté llamado a intervenir el órgano jurisdiccional del Estado o cualquier otro de carácter estatal.

El debido proceso, a diferencia de la tutela jurisdiccional efectiva, debe estar presente en todas las formas procesales, en la medida que resulte compatible con las mismas. Como un ejemplo de esto puede señalarse el caso de los procedimientos disciplinarios en las escuelas a las que se refiere la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

Podemos entonces afirmar que si bien la tutela judicial efectiva solamente puede alcanzar su objeto a través de un debido proceso que revista todas las garantías que se consideran mínimas para que el justiciable vea garantizada su aspiración al mínimo de justicia que le corresponde, el debido proceso se encuentra en cualquier forma procesal, al margen que ésta desarrolle por medio de un órgano estatal.

Antes de ensayar una definición del debido proceso, debemos reiterar que éste no constituye un concepto acabado en la doctrina o la práctica jurisprudencial a pesar de su larga existencia. En tal sentido, siguiendo a POUND, lo primero que debemos señalar es que el concepto del debido proceso legal constituye un "estándar jurídico", cuya aplicación variará de acuerdo a lo antes señalado. Al entender el debido proceso legal como un estándar jurídico es preciso tener en consideración que el mismo contiene un conjunto de elementos de origen procesal cuya presencia en el proceso constituye la manifestación concreta del debido proceso legal[31]

En tal sentido, mientras más pleno resulta el proceso, vale decir, cuando mayor sea su grado de perfeccionamiento, mayor cantidad de los elementos que integran el concepto del debido proceso; y, tanto mayor será la intensidad, con que participarán. Ello, al margen del hecho, que el mínimo de los elementos que integran el concepto del debido proceso deberá estar presente, siempre, en toda clase de procesos.

Podemos definir, el debido proceso entonces como el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la concepción de justicia en el caso concreto[32]

Los alcances de la definición que antecede deben ser puestos en relación con el carácter de valor adjetivo del debido proceso y la necesidad de plasmar la justicia en las decisiones que se produzcan a través de cada proceso.

No puede perderse de vista que la aplicación de la justicia tiene alcance general a todo el ordenamiento legal, respecto de todos y cada uno de los que se encuentren vinculados a la constitución legal, uno de los instrumentos a través de los cuales se hace posible su realización, por lo tanto, dondequiera que se produzca un proceso regido por la constitución o ley fundamental, los elementos mínimos que integran el concepto del debido proceso legal deben estar presentes. De no estarlo, ese proceso resultará esencialmente injusto y, por tanto, contrario al ordenamiento constitucional.

2. ELEMENTOS ESENCIALES QUE INTEGRAN EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO

El debido proceso legal sigue entonces el carácter de cualquier estándar jurídico, vale decir, se trata de una institución jurídica de contenido más o menos amplio que puede adaptarse a diversas situaciones sin perder su identidad. En tal sentido, entendemos que existe todo un conjunto de elementos que integran el concepto del debido proceso legal que resultarán variables de acuerdo a la naturaleza del proceso.

En los países anglosajones (particularmente los Estados Unidos), la lista de elementos que integran el debido proceso legal en su faz procesal han sido incorporados al debido proceso legal por actividad jurisprudencial. Es así que, a lo largo de los años y mediante la aplicación de las cláusulas de due process de las Enmiendas V y XIV se ha elaborado una larga lista de elementos que integran el concepto del debido proceso. Este conjunto, constituye el máximo de elementos que, por interpretación constitucional, se ha establecido que deben estar presentes en un proceso para que éste pueda ser calificado como debido; y, permita el acceso a la justicia.

Es necesario que señalamos que existe un "Máximo de mínimos" de los elementos del debido proceso por cuanto la incorporación de conceptos para integrar el debido proceso se encuentra abierto a las necesidades concretas de cada sociedad en cada momento determinado y así lo demuestra la denominada "incorporación" que se advierte en los Estados Unidos.

Es así siguiendo a Linares [33]podemos señalar que el debido proceso está constituido por el siguiente conjunto de reglas y procedimientos:

1) Juicio Oral;

2) prohibición de hacer declarar a una persona como testigo contra sí mismo en causa criminales;

3) obligación del instructor de carear al acusado con los testigos;

4) prohibición de juzgar dos veces al mismo individuo por el mismo acto;

5) prohibición de restricción a los derechos individuales por bills of pains, etc. (vale decir, por órdenes del Ejecutivo o el Congreso);

6) prohibición de afectar derechos individuales por leyes retroactivas;

7) obligación siempre de establecer formalidades de notificación y audiencia (notice and heaving) al procesado en todo juicio o procedimiento contencioso, administrativo, civil o penal.

Concuerda Linares con lo señalado al manifestar que: "(..) no todas esos requisitos son forzosamente integrantes procesales del debido proceso adjetivo, actualmente. La Corte Suprema ha admitido la no existencia de algunos (…). Las excepciones a ese principio son pocas y casi todas ellas establecidas a favor del organismo administrativo. Tales excepciones son, por ejemplo: el nombramiento y remisión de funcionarios, las materias regladas por decisiones ministeriales, la revocación de licencias de juego, la no admisión de inmigrantes, etc[34]

Aquí es preciso señalar que si bien existe todo un conjunto de elementos que integran la noción del debido proceso y cuya incorporación en la mayor parte de procesos resulta conveniente para asegurar las mayores posibilidades de acceder a la justicia a través del mismo, consideramos que existe un grupo de elementos que resulta absolutamente fundamental es para la existencia de un debido proceso legal.

Este conjunto de elementos mínimos integrantes del concepto del debido proceso legal reviste tal trascendencia en el proceso que de ser dejados de lado se producirá una situación de injusticia intolerable que lesionaría los derechos fundamentales de las personas afectadas. Estos elementos mínimos a los cuales aludimos, resultan de aplicación no solamente en un proceso judicial –jurisdiccional en el supuesto de estar ante la presencia de cualquier forma de proceso. La justificación de ello es que siendo el acceso a la justicia a través del proceso un derecho en todas las personas y una necesidad impuesta por el ordenamiento constitucional, es claro que los elementos mediante los cuales se hace posible el acceso a la justicia deben estar presentes en cualquier acto que revista la forma del proceso. Observando la jurisprudencia de los Estados Unidos podemos señalar que los conceptos mínimos del debido proceso, en cuya ausencia es impensable la posibilidad de un debido proceso, lo constituyen los requisitos de notificación y audiencia, en inglés "notice" y "hering".

Para que un proceso cualquiera pueda ser calificado como debido, al satisfacer los requisitos del debido proceso, se requiere que el mismo proporcione al individuo la razonable posibilidad de exponer razones en su defensa, probar esas razones y esperar una sentencia fundada en derecho.

Para ello es necesario que la persona sea debidamente notificada del inicio de alguna pretensión que afecte la esfera de sus intereses jurídicos, por lo que, resulta trascendental el establecimiento de un sistema de notificaciones que satisfaga tal requisito. Resulta impensable un proceso o forma procesal que pretenda aplicar la justicia al acaso concreto si no se cumplen los requisitos absolutamente esenciales antes señalados.

En relación con la tutela judicial efectiva que resultaría absolutamente contradictorio que al ejercer la persona su derecho a la jurisdicción no pueda acceder a un debido proceso. En tal sentido, independientemente de la teoría sobre la acción que se adopte, aun cuando aquella que la considera como un derecho público subjetivo resulta la más adecuada, cualquier acción que se ejercite debe ser transmitida conforme a un debido proceso. Es decir, cualquier acción debe dar nacimiento a un debido proceso pues, de lo contrario, la posibilidad de defensa de cualquier derecho quedaría desprovista del instrumento para hacerla efectiva que es precisamente un proceso que reúna determinados elementos mínimos para hacer posible la aplicación de la justicia al caso concreto.

3. EL DEBIDO PROCESO Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Analizando los Instrumentos Internacionales de los cuales el Perú es parte, podemos afirmar que si bien dichos Instrumentos Internacionales no se refieren de manera expresa al debido proceso legal para consagrarlo como una garantía o derecho fundamental de las personas, no menos cierto es el hecho que la efectiva presencia de los elementos procesales que determinan que un proceso determinado sea un debido proceso legal, sí lo están.

Tal como señala O´DONELL, podemos apuntar que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Humanos y la Convención Americana consagran el derecho de toda persona a un proceso justo así como el derecho a un proceso con toda las garantías, vale decir, un debido proceso legal. De acuerdo a lo establecido en el texto de los convenios internacionales, ambos derechos resultan extensivos tanto a procesos de naturaleza penal – donde se hace más crítica la tutela que debe brindar a los justiciables – como, por ejemplo, civil, administrativo o laboral. Al respecto, el autor antes citado señala que: "es menester destacar que el derecho a un proceso justo, consagrado por los Artículos 14, inciso 1 del Pacto y Artículo 8° inciso 1 de la Convención Americana, no se limita a procesos penales, sino que se extiende a los procesos que tienden a la determinación de derechos u obligaciones de carácter civil", según el pacto, o, "de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter", a tenor de la cláusula correspondiente de la Convención Americana[35]

Resulta claro que en los Convenios Internacionales más importantes se encuentran consagrando el derecho de toda persona a un proceso justo y con todas las garantías que resulten aplicables, cualquiera sea el carácter del mismo. Sin embargo, de la lectura del texto de los documentos internacionales aparece la duda respecto de si el derecho a un proceso justo se satisface con la existencia de un proceso con todas las garantías o si es que, por el contrario, existe cierta independencia entre ambos conceptos.

Parecería que no existe problema al respecto, pues un proceso que revista todas las garantías va a ser un proceso justo. Un proceso con todas las garantías que le resulten aplicables es un proceso donde existen los instrumentos para que el mismo contenga la mayor cantidad de elementos que hagan posible la realización de la justicia a través del proceso.

Sin embargo, la justicia del proceso no se agota en los trámites que sigue, sino que se extienda a lo que es objeto de la resolución que le pone término. Así, un proceso con todas las garantías puede resultar injusto al expedirse una sentencia que resulte particularmente contraria a la concepción de justicia.

Los Convenios Internacionales dejan abierta la posibilidad de recurrir ante los tribunales correspondientes en cada país signatario, por la resolución esencialmente injusta de un proceso determinado alegando (exclusivamente) la injusticia de la resolución o del proceso, aún cuando se verifiquen todas las garantías pertinentes. Así tenemos el pronunciamiento del Comité de derechos Humanos de la OEA que en su informe de 1984 señala lo siguiente[36]En la segunda frase del párrafo 1º del Artículo 14º, se dispone que "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías. En el párrafo 3º se detallan esas garantías en relación con los procesos penales. Ahora bien, las exigencias formuladas en el párrafo 3º son requisitos mínimos, cuya observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso que llene los requisitos previstos en el párrafo 1º.

Por su lado O" Donell señala que: "(…) la garantía genérica a un derecho con las debidas garantías (…)es más amplia que la suma de las garantías específicas enumeradas en el Artículo 14º del Pacto (…) En otras palabras, el individuo no sólo tiene el derecho a ser juzgado con el respeto de todas las garantías procesales reconocidas por la normatividad internacional, sino a ser juzgado "con justicia" a tenor a la Declaración Universal".

Queda abierta entonces, la posibilidad que las personas denuncien la violación de su derecho a un proceso justo, aun cuando en la mayoría de los casos ellos solamente se dará a través de la denuncia por la violación de alguna garantía procesal. El derecho a la justicia entonces se ha transformado en un tema de incumbencia mundial.

4. EL DEBIDO PROCESO COMO GARANTÍA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

El debido proceso legal se hace tangible y cobra posibilidad de realización efectiva a través de las garantías constitucionales cuyo objeto es, precisamente, permitir que se administre justicia en cada proceso que se lleve a cabo. El debido proceso es de aplicación en todos los procesos.

Mientras mayores garantías se apliquen de manera efectiva mas justa podrá ser la resolución del caso concreto y mayor será el grado de justicia y certeza que se pueda obtener del proceso.

El debido proceso legal constituye una garantía de aplicación en toda clase de procesos, con independencia de si se trata de procedimientos en sede jurisdiccional o en cualquier otra.

Como sabemos, la justicia constituye un valor fundamental de la vida en sociedad y que su realización se debe dar en las relaciones ínter subjetivas concretas. El ideal de justicia consagrado en la Constitución debe alcanzar efectiva vigencia pues, de lo contrario, carecería de trascendencia tal hecho y la Constitución perdería su carácter normativo y vinculante para convertirse en una mera declaración de intenciones sin ninguna trascendencia.

El debido proceso constituye uno de los valores adjetivos a través de los cuales se realiza la justicia, habiendo alcanzado sus manifestaciones concretas a partir de instituciones de origen procesal la consagración expresa como garantías constitucionales. Estas garantías, que constituyen una vacuna contra la arbitrariedad y la medida de la presencia de la justicia en cada situación donde deben ser aplicadas, trascienden el ámbito procedimental que originalmente tenían las instituciones en las que se basan para convertirse en garantías fundamentales de todos los derechos, ante cualquier ente sancionador o que desarrolle un proceso.

Cabe precisar entonces, que al ser garantías fundamentales, las garantías constitucionales que integran el concepto del debido proceso, han abandonado el ámbito jurisdiccional para pasar a ser conceptos de aplicación genérica, en cada ámbito donde se desarrolle un " proceso", entendido éste en los términos mas amplios posibles. Así tenemos que, de no ser observadas las garantías a través de las cuales se manifiesta el debido proceso en un procedimiento administrativo no solamente se abriría la posibilidad de una resolución injusta sino que se estaría desconociendo el carácter vinculante del contenido de justicia de la Constitución. Ello convertiría a la Administración en un ente que, mediante un procedimiento injusto o a través de una decisión que no incorpore el contenido mínimo de justicia, pueda afectar los derechos de las personas. Por tanto, es claro que ninguna persona o autoridad podrá llevar a cabo un proceso sin cumplir con las garantías que integran el concepto del debido proceso.

5. EL DEBIDO PROCESO DERECHO CONSTITUCIONAL

El debido proceso constituye uno de los derechos fundamentales de las personas, se encuentra íntimamente vinculada con su posibilidad de acceder a la justicia y preservar su libertad. QUIROGA[37]afirma que el derecho a un debido proceso constituye uno de los derechos humanos fundamentales. Esta calidad se desprende tanto de su trascendencia para alcanzar la justicia en cada proceso que se lleve a cabo como también por su consagración expresa en textos legislativos tanto a nivel de Tratados Internacionales como normas internas. Las consecuencias de entender el derecho a un debido proceso como un derecho constitucional son sumamente importantes porque permiten establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier proceso que se pretenda llevar a cabo, ante cualquier persona o autoridad pues, por su carácter fundamental, requiere de una interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar el mayor grado de justicia.

Además es importante porque debido a que ninguna autoridad encargada de la tramitación o resolución de un proceso podrá invocar que no se encuentra vinculada al mismo y pretender circunscribirlo al ámbito estrictamente jurisdiccional. Es importante también porque permite al justiciable invocar las acciones de garantía específicamente establecidos para alcanzar un alivio eficiente de cualquier violación de este derecho fundamental. Además se consagra su aplicación general, con independencia de la materia del proceso o su trascendencia económica.

Por tanto, el debido proceso legal constituye un derecho fundamental de todas las personas que es de aplicación en procesos de cualquier naturaleza.

CAPITULO VI

El hábeas corpus por exceso de detención preventiva

El derecho a la libertad y a la seguridad personal son junto con el derecho a la vida, los dos derechos básicos para una vida digna y, cuya protección jurídica goza de gran predicamento, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional.

Cesar San Martín, sobre este tema señala: "Constituye una afirmación esencial en el moderno constitucionalismo que la libertad personal es uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía axiológica, sólo la vida lo supera. Por consiguiente, la garantía de la libertad se erige como uno de los pilares fundamentales del estado de Derecho[38]

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su Artículo Tercero establece "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Artículo 7º prevé, "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales". En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se reconoce también este derecho, prohíbe la privación de la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (Artículo 9°).

La Constitución Peruana establece el derecho a la libertad y seguridad personales, así como la excepción (Artículo 2°, inciso 24, literal b) con la obligación de ser informada la persona sobre los motivos de su detención (Artículo 139° inciso 15), de lo que se concluye que la detención es una medida excepcional.

La detención es una medida excepcional en la medida que afecta un derecho fundamental que como ya vimos tiene la más alta valoración axiológica por lo cual coincido con Cesar San Martín cuando estima que: "la restricción de la libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse por la necesidad de garantizar la sujeción de una persona para que en su momento pueda hacerse efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el que se le condene".

El objeto preponderante de las medidas cautelares penales son las personas, sin que se desconozca que también recaen sobre1 las cosas. A esto se debe, a juicio de Gómez Orbaneja, que las medidas cautelares penales tengan un matiz marcadamente personalista.

La detención se define como la privación de la libertad personal, por breve término, de un individuo contra quien, aparecen fundadas sospechas de ser responsables de un delito o, motivos que induzcan a creer que no ha de prestar a la justicia, la cooperación oportuna a que le obliga la ley para la investigación de un hecho punible.

En esta definición se hace referencia, implícitamente, a la detención ordenada por el Juez que conoce de un proceso penal, omitiéndose a otras autoridades o personas que pueden detener asimismo, se refiere a la finalidad de cooperación en la investigación de un hecho, cuando la detención también tiene otros fines.

Entonces, la detención es la medida cautelar personal que consiste en la privación por breve término de la libertad personal de un individuo en los caos y con los fines señalados por la ley.

La detención está sometida a los principios de legalidad y proporcionalidad; el primero, porque debe estar prevista en la ley y el segundo, porque aquella debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir.

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETENCIÓN

La detención es estrictamente excepcional, no obligatoria y subsidiaria, concibiéndola como la "extrema ratio" y no como sucede, la medida-regla.

La detención tiene las siguientes finalidades:

• a) Asegurar la persona del delincuente: tiene por objeto asegurar la efectividad de la sentencia que se llegue a pronunciar y garantizar que el inculpado comparezca a los actos procesales en que se requiere su presencia.

• b) Obtener la necesaria cooperación para la investigación del hecho punible.

• c) Asegurar el éxito de la investigación.

• d) Proteger la seguridad personal del ofendido, impidiendo represalias, o en su caso, la reiteración del ilícito investigado.

2. DURACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL, NORMAS INTERNACIONALES Y LEGISLACIÓN COMPARADA

Una de las constantes preocupantes de la administración de justicia, es la lentitud que ha venido agravándose en la últimas décadas, hasta provocar la actual situación de crisis y deterioro de aquella.

Si la excesiva e injustificada duración de los procesos es uno, aunque no el único, de los agentes responsables del estado actual de nuestra Administración de Justicia, hay que ponerle remedio; tanto para evitar un desenlace que ponga en peligro el estado de derecho, como por exigencias de adaptación del sistema procesal a los imperativos internacionales.

El Artículo 6.1° del Convenio de Roma, del 4 de noviembre de 1950, estipula el derecho de toda persona a que su causa "sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable", a la vez que el Artículo 5.3° del mismo convenio refuerza este derecho para las causas penales en las que el imputado está sometido a prisión provisional "Toda persona detenida o internada tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable".

Por su parte, el Artículo 14.3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, reconoce el derecho de toda persona acusada de un delito a "ser juzgada sin dilaciones indebidas" y también aquí la garantía se fortalece en el Artículo 9.3° para la persona detenida o presa, a quien se le reconoce el derecho a "ser juzgada dentro de un plazo razonable".

Tanto nuestra legislación como la comparada, adoptan el sistema de plazos, con el que se pretende evitar en lo posible los riesgos de prisionización y de "presos sin condena". Este sistema constituye un juicio de reproche a las autoridades judiciales, por la lentitud en el trámite procedimental.

En el caso del Perú, el Artículo 137º del Código Procesal Penal, establece que la detención no durará más de 9 (nueve) meses en un proceso ordinario (sumario actual), y no más de 15 ( quince) meses en el especial (ordinario actual). Según ARAGONES MARTINEZ, esta destinado a evitar que el inculpado permanezca privado de la libertad mas tiempo que el que podría derivarse de la hipotética condena. Se trata, en palabras de Asensio Mellado, de una segunda vía, fundamentada en razones de justicia, que actúa como remedio ante la poca virtualidad práctica del rebus sic stantibus.

El Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988, en su Artículo 304º tiene variedad de plazos de duración máxima de la detención provisional y en todo caso no podrá exceder los dos tercios de la pena prevista para el delito.

En el Código de Procedimientos de Portugal, los plazos de duración de la prisión preventiva serán, a tenor del Artículo 215º.

• a) Seis meses desde que se formula la acusación.

• b) Diez meses desde la decisión instructora.

• c) Dieciocho meses desde que exista sentencia condenatoria en primera

instancia.

• d) Dos años en caso de recurso.

La detención en el Código Procesal Penal peruano. Nuestro Código Procesal Penal establece la detención en dos momentos:

• a)  En la investigación previa a cargo del Ministerio Público (Artículo 104º)

• b)  En la investigación judicial o procesal, cuando el Ministerio Público promueve la acción penal.

Para los fines de la presente investigación, nos referiremos a la detención judicial. Esta aparece regulada en el Artículo 135º del Código Procesal Penal, modificado por ley Nº 27226 del 17 de diciembre de 1999 que establece tres presupuestos materiales para su aplicación:

• a) Prueba suficiente (numeral 1): La norma exige prueba suficiente respecto de la existencia del delito, como la vinculación del inculpado al delito, debiendo la resolución que ordena el mandato de detención, ser debidamente fundamentada, tanto de hecho como de derecho.

• b) Pena probable (numeral 3): Que sea previsible que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias, rehúya el juzgamiento o perturbe la actividad probatoria, debe pues, tenerse en cuenta su familia, trabajo, las facilidades para ocultarse, la posible pena y su comportamiento frente al proceso, así como la posibilidad que pueda alterar o destruir elementos probatorios o influenciar en testigos, agraviados o encausados. Este requisito tiene su razón de ser en la seguridad de la prosecución del proceso y el logro de sus fines.

3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SU INTERPRETACIÓN SUPREMA SOBRE LA LIBERTAD Y LAS DETENCIONES ARBITRARIAS. DOCTRINA, ESTADÍSTICAS Y JURISPRUDENCIA

El Tribunal Constitucional peruano tiene pronunciamientos muy puntuales sobre el tema del plazo de la detención provisional.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.

Es con el Estado Liberal que surgen los regímenes constitucionales, y con ellos el constitucionalismo moderno; es recién con el desarrollo de este modelo de organización política que propiamente se puede hablar de textos constitucionales, pues a pesar de su importancia las cartas inglesas no pueden ser calificada estrictamente como textos constitucionales, como tampoco se podría tener como tal a la Constitución de Atenas de la cual nos hacía referencia Aristóteles, pues se tiene conocimiento que su referencia era a términos morfológicos a la organización social ateniense, pero no a un texto formal jurídico. Que el desarrollo del constitucionalismo permitió a su vez conceptuar al derecho como un sistema ordenado y jerarquizado, pues hasta ese momento sólo se contaba con derecho pero no con un sistema jurídico.

El constitucionalismo en este sentido resulta ser una consecuencia lógica de la necesidad de limitar y controlar a los que tienen en sus manos el poder político y de la atribución de la soberanía a la nación, por cuanto sólo mediante la construcción de un ordenamiento jurídico la nación se encontraba en facultad para estructurar la vida institucional y regular la actividad de los particulares en forma coherente y permanente, así como establecer los espacios y procedimientos para la construcción de la voluntad general; que del mismo modo la única manera de controlar a quienes conducen el poder es estableciendo las estructuras de gobierno con una clara delimitación de funciones y facultades de los órganos e individuos que participan en él, convirtiéndose el derecho no sólo en el límite al ejercicio del poder, sino en el espacio único de su ejercicio.

Esto es posible mediante la existencia de un ordenamiento jurídico jerárquicamente organizado, con una norma suprema que contuviera los procedimientos de creación de todas las demás normas que integran el sistema jurídico, así como el diseño de los órganos de poder con la delimitación de sus competencias y funciones. Esta norma es la Constitución, de lo cual deriva que el constitucionalismo implica necesariamente el reconocimiento de la supremacía de la norma constitucional, frente al resto del sistema jurídico, de la que es su fuente y causa. Así dentro del pensamiento liberal la Constitución no es sólo un texto o una norma, sino que implica como necesidad un conjunto de elementos el sistema constitucional liberal, que incluye los límites al poder y la delimitación de sus facultades, los derechos humanos, la democracia, la sujeción del poder político al derecho, entre otros.

Por ello es que se afirma que en todo ordenamiento jurídico de una Nación, la Constitución Política es el cuerpo normativo más importante; que constituye su proyecto de vida, prevaleciendo sobre toda otra norma legal. Es norma suprema, norma normarum, norma de normas[39]consecuentemente ninguna norma legal puede serle opuesta, incompatible o contraria; ello con el objeto y necesidad imperativa de proteger el orden jurídico, sobre todo en su grado supra-fundamental, lo cual origina el Control de la Constitucionalidad de las Leyes, entendido como el mecanismo de carácter procesal, integrante del derecho procesal Constitucional, que busca mantener incólume y operativa la supremacía de la Constitución, por ende, su finalidad lo constituye el que toda ley que contravenga la Norma Suprema del Estado, sea en al forma o en el fondo, debe ser declarada inconstitucional en todo o en parte por el Órgano Constitucional Competente, dentro de un debido proceso, en razón que la Constitución tiene supremacía, superlegalidad, superhegemonía, y es también la máxima jerarquía de todo ordenamiento jurídico del derecho positivo pertinente, por lo que toda ley o norma con rango de ley o norma de inferior jerarquía de eses sistema jurídico está jerárquicamente subordinada ella[40]

Este criterio se asume fundamentalmente en una sociedad con el objeto
de regular el poder político que en su ejercicio compromete a una colectividad,
para que aquellos que lo ejercen no incurren en excesos, abusos ni arbitrariedades.
Es factible entonces indicar que la prevalencia de la Constitución sobre
las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico de la nación,
estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye
los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública,
atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas
las controversias y litigios que se susciten en la sociedad , y al efectuar
todo esto funda el orden jurídico mismo del estado. Se erige así
la constitución en el marco supremo y último para determinar tanto
la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma,
regla o decisión que formulan o profieran los órganos por ella
instaurados. El conjunto de los actos de los órganos de gobierno –
Congreso, Ejecutivo y Jueces – se identifican con referencia a la Constitución
y no se reconoce como derecho, es decir carece de legitimidad si desconoce sus
criterios de validez. El valor normativo de la Constitución implica que
a ella se encuentran sometidos todos los integrantes de una nación, ciudadanos
y autoridades, quienes están obligados a respetarla, cumplirla y defenderla;
respondiendo en todo caso por su infracción.

De lo expuesto cabe entender a la Constitución Política como el instrumento normativo fundamental de plasmación objetiva de la regulación del ejercicio del poder político, en donde se encuentran contenidas –o deben contenerse- las reglas básicas para procurar el equilibrio entre gobernantes y gobernados, fijando límites y controles al poder de los primeros y derechos y obligaciones para los segundos, para dar cumplimiento a su función distribuidora – tratamiento de las limitaciones a los gobernantes – y a su función regularizadora – tratamiento del equilibrio de las relaciones entre gobernantes y gobernados; debiendo comprender así mismo un proyecto político, como conjunto de ideales y principios del pueblo una respuesta social, conjunto de normas de coyuntura que el legislador constituyente formula en atención a los requerimientos de la realidad sobre la cual norma, y un contrato social, entendido como un conjunto de acuerdos a los que arriban las diferentes fuerzas políticas representadas en la asamblea constituyente.

Entonces es menester la existencia de un conjunto de leyes y otras disposiciones reglamentarias que permitan asegurar la operatividad de la constitución, pues de lo contrario será está convertida en una pieza secundaria, moldeable a voluntad de los poderes constituidos y expuestos a ceder ante las vicisitudes de cada momento histórico; que de ocurrir ello, es indudable que se perdería el sentido de una Ley Fundamental y los poderes públicos, en lugar de tener asignados atribuciones y cometidos limitados, se tornarían en fuerzas incontrolables. No existe Estado de derecho si las autoridades disponen de poderes ilimitados, tampoco existe si los límites impuestos a las autoridades disponen de poderes ilimitados, tampoco existe si los límites impuestos a las autoridades carecen de virtualidad para acotar el campo de su actuación válida. Ese límite lo constituye la Carta Fundamental. Es necesario que toda Constitución tenga mecanismos de defensa para evitar que gobernantes o particulares, cometan abusos de poder (político, económico, etc) en detrimento de los más débiles.

En aquella sociedades donde se permita que una autoridad, funcionarios o persona pueda traspasar y desconocer los límites fijados por la Constitución y sus actos u omisiones sigan no obstante teniendo valor jurídico, no sirve tener Constitución o ésta es apenas un pedazo de papel que dará a lo sumo ocasión para el ejercicio de un fetichismo vacío. Si efectivamente se conceptúa a la Constitución como la norma fundamental, suprema y primera de una sociedad, sobre ella no pueden prevalecer ninguno de los actos ni las omisiones de los órganos que integran las ramas del poder público. La violación de la Constitución por uno de los órganos que integran cualquiera de las ramas del poder público –legislativa, ejecutiva o judicial– o sus agentes, supone siempre un gravísimo desajuste institucional que debe ser corregido de modo inmediato a través de los procedimientos de depuración constitucional que en su propio texto se encuentran establecidos. No se condice con la Constitución que los órganos que ella misma a creado, por definición sujetos a su control, se conviertan en factores de desestabilización institucional.

Por lo tanto es comprensible y sumamente necesario que el ordenamiento jurídico reacciones con mayor energía ante este tipo de incumplimiento dado su mismo origen y que ponga en acción una serie de mecanismos correctores. Ninguna esfera del Estado puede considerarse inmune a esta reacción de defensa del ordenamiento estatal. Las altas jerarquías del Estado de los órdenes legislativo, ejecutivo y judicial, no son titulares de fracciones de poder sino instrumentos para la realización de las tareas estatales. La sociedad reclama de los órganos superiores del Estado un claro, en equívoco y militantes compromiso de ceñir su conducta a lo preceptuado en la Constitución, pues de lo contrario se expone a ver erosionada su eficiencia, fuerza y prestigio.

Por eso ante las transgresiones dirigidas contra la Constitución resulta indispensable contar con los instrumentos que permitan mantener el orden constitucional, que se constituyan en la garantía de la permanencia y respeto de las reglas que la ciudadanía en su conjunto ha elegido como las que deben regirla, y como consecuencia de ello de la estabilidad del Estado de Derecho.

Que, fluye así el concepto de Jurisdicción Constitucional, o el de Justicia Constitucional que en rigor significan prácticamente lo mismo, -que según lo señala Domingo García Belaunde, este concepto debe reputarse como equivalente a Derecho Procesal Constitucional[41]-entendido como "el conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la Constitución, sea en su aspecto orgánico o el dogmático, dentro del cual desarrolla una destacada función el control de la constitucionalidad de las leyes y la defensa de los derechos humanos"[42].

Al respecto, ilustra el doctor César Landa Arroyo[43]que: "El control constitucional de la ley tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal sometido a jurisdicción constitucional –función de valoración-; sin embargo, el efecto más notorio de dicho proceso es la eliminación de la norma incoada por inconstitucional –función pacificadora- del ordenamiento jurídico. Decisión que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores – públicos y privados –de las normas jurídicas– función ordenadora. Sin lugar a dudas, la experiencia constitucional peruana, caracterizada por las emergencias y vaciamientos constitucionales, exige cuando menos otorgar algunas funciones adicionales a la acción de inconstitucionalidad, en el marco constitucional establecido, y acota Ernesto Blume Fortini " (…)frente a los numerosos casos de dispositivos legales que, aunque formalmente bien aprobados dentro de los propios ordenes constitucionales, llegando a incurrir en abierta y flagrante contradicción con sus principios o postulados, se fueron dando diversas reacciones, con el propósito de impedir que las normas inconstitucionales fueran aplicadas y se estuvieran ante el insólito hecho que, aun dentro del propio Estado de Derecho y en el marco de vigencia de la Constitución, ésta fuera violada; reacciones que fueron formando la doctrina que ha dado base a la denominada Jurisdicción Constitucional, rama del Derecho Constitucional que custodia, entre otros importantes aspectos, los mecanismos de control de la constitucionalidad[44]

Es decir que, mediante ésta jurisdicción se pretende evitar las trasgresiones contra la Constitución Política o reponer las cosas al estado anterior de las violaciones, dando vigencias real a la preponderancia del ordenamiento constitucional de la nación, ejercitando el control de la misma para protegerla más que para limitarla; función pública asignada a determinados órganos dotados de competencias judiciales especiales cuyo cometido fundamental consiste en asegurar la integridad y primacía de la carta magna para que trascienda su expresión formal y se convierta en constitución en sentido material. Es tal la importancia de la Jurisdicción Constitucional que se puede afirmar que sin ella, la Constitución no sería norma de normas y carecería de carácter coercitivo; con lo que quiere destacarse que la integridad y primacía de la Constitución, consagrada por virtud del querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas les concede el propio Código Político para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no resulte así, que los poderes públicos ejerzan sus competencias dentro de los límites de la ley fundamental, se inspiren en sus valores y principio y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantías de las personas a la integridad y primacía de la Constitución, a través de la jurisdicción constitucional se asegura el respeto de las normas constitucionales que consagran las reglas básicas de convivencia pacífica y de la organización y ejercicio de los poderes públicos. La jurisdicción Constitucional, bien comprendida o su objeto, debe entenderse en su sentido material, máxime si se tiene en consideración que las competencias en punto de control constitucional, permite extraer las características y finalidades propias de esta Justicia constitucional. Que, el derecho fundamental a la integridad y primacía de la Constitución y las normas que articulan la Jurisdicción Constitucional tiene una significación esencial para el perfeccionamiento y vigencia del Estado de Derecho, la división y equilibrio entre sus funciones, la división vertical del Poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales consagrados.